| ###. 삼각합병의 개요
1. 의 의
삼각합병이란 자회사가 다른 회사를 흡수합병하는 경우에 존속회사인 자회사가 소멸회사인 다른 회사(이하 ‘매수대상회사’)의 주주에게 합병대가로써 존속회사의 합병신주를 교부하는 대신 존속회사의 모회사(이하 ‘매수모회사’) 주식을 교부하는 방식으로 이루어지는 합병을 말한다. 상법은 2012년 개정에서, ① 합병대가를 유연화하여 흡수합병의 합병계약서에 기재할 사항으로 “존속하는 회사가 합병으로 소멸하는 회사의 주주에게 그 대가의 전부 또는 일부로서 금전이나 그 밖의 재산을 제공하는 경우에는 그 내용 및 배정에 관한 사항”을 신설하고(제523조 4호), ② “흡수합병으로 소멸하는 회사의 주주에게 제공하는 재산이 존속하는 회사의 모회사 주식을 포함하는 경우에는 존속하는 회사는 그 지급을 위하여 모회사 주식을 취득할 수 있다”고 규정하여(제523조의2), 삼각합병제도를 도입한 것으로 평가된다.
참고로, 미국 등 다른 나라에서는 삼각합병을 정삼각합병(straight or forward triangular merger)과 역삼각합병(reverse triangular merger)1)으로 나누고 있다. 역삼각합병은 자회사가 아닌 매수대상회사가 존속회사가 되는 경우로, 자회사가 매수대상회사에 흡수합병되는 점에서 역방향인 합병으로 이해된다.2)
그런데 우리 나라의 상법에서는 합병과정의 하나로서 존속회사인 매수대상회사의 주식과 매수모회사의 주식을 교환하는 것은 허용되지 않는 바,3) 역삼각합병제도는 도입되지 않은 것으로 평가된다. 다만, 자회사를 흡수한 존속회사가 모회사와 주식의 포괄적 교환(이하 ‘주식교환’)4)을 할 경우 실질적으로 역삼각합병의 효과를 달성할 수는 있을 것이다.5)
이하에서는 상법에 의해 도입된 정삼각합병에 대해서만 검토하도록 하겠다.
2. 삼각합병과 유사한 제도6)
(1) 주식교환
삼각합병과 동일한 효과를 가져오는 기업 조직재편 제도로는 주식교환이 있다.
미국은 실무에서 자연적으로 발생하여 실무상 활용되던 삼각합병을 제도적으로 허용하고, 그 후 삼각합병을 대체하기 위한 주식교환제도를 창안한 반면, 우리 나라와 일본은 주식교환제도를 먼저 도입한 이후 삼각합병제도를 도입하였다. 참고로, 우리 상법은 주식교환에서는 자회사가 모회사 주식을 취득하고 모회사주식을 이용하여 주식교환을 함으로써 완전모회사관계를 창설하는 삼각주식교환제도를 허용하지 않고 있으나, 일본 회사법은 삼각주식교환제도를 명문화하고 있다.7)
(2) 분할합병
모자회사관계에 있는 자회사가 승계회사가 되어 어느 분할회사의 사업부문과 분할합병을 하고 그 대가로 자회사가 가지고 있는 모회사의 주식을 합병의 대가로 지급하는 방식으로 삼각합병과 동일한 조직재편을 하는 것도 생각해 볼 수 있다. 일본 회사법은 삼각조직재편의 하나로 위와 같은 삼각흡수분할8)을 명문으로 허용하고 있다. 즉, 일본에서는 승계회사가 분할합병하면서 그 대가로 이미 취득한 모회사 주식을 분할회사의 주주에게 지급할 수 있다.
다만, 우리나라의 개정상법은 합병의 경우에는 합병대가로 그 밖의 재산을 제공하는 것을 허용하였으나(제523조 제4호), 분할합병에 대해서는 이러한 규정을 두지않았으며, 흡수합병의 대가로 지급하기 위한 것 외에 승계회사가 분할합병의 대가로 분할회사의 주주에게 지급하기 위해 모회사 주식을 취득하는 것을 허용하는 규정을 두지 않았다. 이와 관련된 학술적 논의나 유권해석은 존재하지 않는 것으로 보이며, 분할합병에 대하여 위 와 같은 규정을 두지 않은 것은 단순한 입법적 오류라는 견해도 존재할 수 있다. 그러나 상법의 문언에만 비추어 본다면, 우리나라에서는 위와 같은 삼각분할합병 방식의 조직재편은 허용되지 않는 것으로 판단된다. 그러나 입법정책적으로 볼 때 분할합병의 경우에 일반 합병과 달리 합병대가를 매수 모회사 주식으로 주지 못하게 할 이유가 있을 지에 대해선 의문이다.
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7) 즉 일본 회사법에 의하면, 완전자회사가 되는 회사의 주주에게 배정되어야 할 주식교환의 대가가 반드시 완전모회사가 되는 회사의 주식일 필요는 없다(소위 대가의 유연화, 일본 회사법 제768조 1항2호 등). 구체적으로는, 현금 등을 대가로 한 것(현금대가주식교환), 완전모회사가 되는 회사의 모회사의 주식을 대가로 한 것(삼각주식교환)도 이론상 가능하다
8) 흡수분할은 우리 상법상 분할합병에 해당한다. 일본 회사법상 흡수분할은, 분할회사(권리 의무를 양도하는 쪽)에 대하여 승계회사(권리 의무를 인수하는 쪽)가 대가를 교부하는 것으로 성립하지만, 분할회사에 대하여 교부되는 대가는 승계회사의 자산(주식, 사채 등)인 경우가 일반적이다. 다만, 승계회사에 모회사가 존재하는 경우 모회사의 대가를 분할회사에게 교부하는 것도 가능하고, 이렇게 모회사의 대가를 교부하는 경우를 삼각흡수분할이라고 한다
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3. 외국의 입법례
(1) 미 국
미국에서는 1960년경까지 제정법에 의한 회사 합병의 방법(statutory merger)의 경우 소멸회사의 주주는 합병대가로 반드시 존속회사의 주식을 취득해야 하는 것으로 되어 있었으며, 이에 따라 보통법상 인정되고 있었던 삼각합병에 대하여 많은 의문이 제기되어 왔다.9) 이에, 뉴욕회사법은 1961년 개정에서 합병당사회사의 주식을 현금 또는 기타의 대가10)로 교환하는 것을 인정하면서(§902(a)(3)), 모회사 주식의 이용 가능성을 제공하였고, 델라웨어회사법이 1967년 개정에서 합병대가로써 현금을 교부하는 것을 인정함과 동시에 합병당사회사 이외의 모든 회사의 주식 또는 기타의 증권을 교부하는 것을 인정(§251(b)(5))하면서부터 보다 명확하게 삼각합병이 가능해졌다.
이와 같은 주회사법의 동향에 따라 모범사업회사법도 1969년 개정되었으며, 이러한 입장은 1984년의 모범사업회사법 전면개정에서도 그대로 승계되었다.
(2) 일 본
일본에서는 미국의 요구에 부응하여, 2006년 신회사법을 제정하면서 존속회사의 주식을 합병대가로 제공하는 것 이외에도 금전 또는 재산을 제공할 수 있도록 하고(일본 회사법 제749조), 삼각합병을 활용할 수 있도록 자회사가 모회사 주식 취득을 하는 것을 허용하였다(일본 회사법 제800조).
### 삼각합병의 효과
삼각합병을 이용하여 기업조직재편을 하는 경우 다음과 같은 장점이 있다.11)
(1) 현금 사용 없는 기업 매수
일본에서는 현금을 전혀 사용하지 않고 주식만으로 다른 기업을 매수할 수 있다는 점이 삼각합병의 최대 장점으로 꼽히고 있다.12) 물론 국내회사의 입장에서는 일부러 삼각합병을 이용하지 않아도 기존의 합병, 주식교환 등을 활용하여 동일한 목적을 달성할 수 있으므로, 이것만을 삼각합병 도입의 장점으로 들기는 어려울 것이다. 다만, 외국회사의 입장에서 본다면, 기존의 합병이나 주식교환 등을 활용하여 직접 국내회사와 M&A를 행하는 것에 어려움이 있었으므로, 이러한 장점은 특히 국내회사를 매수하려는 외국회사의 입장에서 중요하게 작용할 것으로 보인다.
(2) 책임승계의 회피
삼각합병에 대해 논의하고 있는 대부분의 학자는, 삼각합병을 이용하면 매수모회사가 (자회사를 통하기는 하지만) 사실상 다른 회사를 인수하면서도 그 다른 회사의 책임을 포괄승계하는 것을 회피할 수 있다는 점을 삼각합병의 가장 큰 기능으로 꼽고 있다.13) 따라서 매수모회사가 자회사를 통하여, 부채가 많거나 기타 재무상태가 좋지 않고 사업위험은 높지만 합병시너지가 예상되는 매수대상회사를 인수하고자 할 때 삼각합병을 이용할 실익이 있을 것이며, 사업이 부진한 회사의 재건에 삼각합병을 이용할 여지가 있을 것이다. 특히 매수모회사가 다른 회사를 합병하기 위하여 현실적인 사업을 수행하지 않는 명목상의 회사(Shell Company)를 설립하여 삼각합병을 하는 경우14)에, 위와 같은 효과를 더 크게 기대할 수 있을 것으로 보인다.15)
그러나 자회사가 고유의 사업을 수행하고 있는 경우라면, 매수모회사와 자회사는 엄연히 별도의 법인이고 삼각합병은 단지 합병대가만을 매수모회사의 주식으로 지급하는 것일 뿐이므로, 매수모회사가 매수대상회사를 합병하는 것과 경제적으로 동일한 효과가 있다고 보아 위와 같은 장점이 있다고 해석할 수 있을지 의문이다.
또한 위와 같은 목적으로 명목상의 회사를 설립하여 삼각합병을 하는 경우, 매수모회사와 자회사간에 ‘법인격 부인론’이 적용된다고 보아 매수모회사가 책임승계의 회피를 할 수 없다고 해석될 가능성도 있을 것이다.16)
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14) 다른 회사를 인수하고자 하는 매수모회사가 자회사를 가지고 있지 않더라도, 명목상의 회사를 자회사로 신설하거나 주식의 포괄적 교환 또는 이전 방식을 이용하여 완전자회사로 설립하고, 그 자회사를 통하여 삼각합병을 시도하는 방안을 취하는 경우를 예로 들 수 있다.
15) 미국의 경우 shell company인 자회사를 설립하는 것이 삼각합병의 일반적인 과정으로 인정되는 것으로 보인다(Edwin L. Miller, Jr., Mergers and Acquisitions: A step-by-Step Legal and PracticalGuide (2011), p.84).
16) 대법원에 따르면, 모자회사간에 법인격 부인론이 적용되기 위해서는, 자회사가 독자적인 의사 또는 존재를 상실하고 모회사가 자신의 사업의 일부로서 자회사를 운영한다고 할 수 있을 정도로 완전한 지배력을 행사하고 있을 것이 요구되며, 구체적으로는 모회사와 자회사간의 재산과 업무 및 대외적인 기업거래활동 등이 명확히 구분되어 있지 않고 양자가 서로 혼용되어 있다는 등의 객관적 징표가 있어야 하며, 자회사의 법인격이 모회사에 대한 법률 적용을 회피하기 위한 수단으로 사용되거나 채무면탈이라는 위법한 목적 달성을 위하여 회사제도를 남용하는 등의 주관적 의도 또는 목적이 인정되어야 한다(대법원 2006.8.25. 선고 2004다26119판결 등 참고). 아직 삼각합병과 관련한 법원의 판결이나 해석례는 없으며, 이에 대한 학계의 논의도 활발하지 않은 것으로 보이나, 삼각합병을 위해 설립한 자회사가 위 대법원 판결의 요건을 만족한다면 법인격 부인론이 문제될 가능성도 배제할 수 없다고 할 것이다.
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(3) 주주총회 결의 및 주식매수청구권의 회피
매수모회사가 경제적으로는 매수대상회사를 흡수합병한 것과 동일한 효과를 얻으면서, 법률적으로는 주주총회 결의, 주식매수청구권 등 합병절차를 회피할 수 있어 시간 및 비용 측면에서 보다 효율적으로 합병을 실행할 수 있다는 점 역시 삼각합병의 장점으로 꼽히고 있다. 이러한 효과는 매수모회사가 상장회사여서 주주가 여러 명이고 합병시 이행해야 할 합병절차의 이행에 따른 시간과 비용이 크며, 반대주주의 주식매수청구권 행사에 따른 자 부담 등이 큰 경우에는 더욱 극대화될 것이다. 다만, 이에 대해서는 매수모회사가 형식적으로는 합병당사회사가 아니라고 하더라도 실질적으로 합병에 대하여 이해관계가 있는 당사자라고 보아 입법론적 측면에서 매수모회사의 주주에게 의결권과 주식매수청구권을 부여하여야 한다는 견해도 있다.17) 특히 명목상의 회사를 자회사로 설립하여 삼각합병을 하는 경우에는 그럴 필요성이 좀 더 크다고 볼 여지도 있다. 그러나 뒤에서 더 자세히 살펴보겠으나, 상법에서 매수모회사의 주주총회 결의 및 주식매수청구권 행사에 대한 규정을 두고 있지 않은 이상, 문리대로 해석한다면 삼각합병시 매수모회사의 주주총회 결의 및 주식매수청구권은 인정되지 않을 것으로 보이며, 따라서 ‘주주총회 결의 및 주식매수청구권의 회피’는 삼각합병을 활용할 주요한 이유 중 하나라고 할 수 있을 것이다.18)
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17) 참고로, 미국에서도 이러한 점을 이유로 캘리포니아주 회사법 제1200조 (d)항, 오하이오주 회사법제1701조 78(f)에서 의결권 및 주식매수청구권을 인정하고 있으며, 뉴욕증권거래소도 의결권과 관련하여 그와 같은 입장을 취한 바 있다[노일석, “미국법상의 삼각합병과 주식교환,” 성신법학 , 제3호(성신여자대학교 법학연구소, 2004), 73면 이하; 문호준⋅이승환, “개정상법상 합병대가의 유연화와 현물배당,” BFL , 제51호(서울대학교 금융법센터, 2012. 1), 160면].
18) 미국에서 삼각합병을 활용하는 이유 중 하나는 합병을 하는데 있어서 매수인이 주주의 승인을 피할 수 있기 때문이다(Edwin L. Miller, 앞의 주 15)의 책, 84면). 다만, 모회사가 자산을 출자하여 자회사를 만드는 과정에서 제374조 제1항 제1호에 따라 주주총회가 요구될 수도 있으므로, 이러한 가능성을 회피하기 위해서는 모회사가 중요하지 않은 자산 일부만 출자하거나 형식상의 SPC를 만드는 방법을 취할 수 있다고 한다[송옥렬, “2011년 개정 회사법의 해석상 주요 쟁점,” 서울지방변호사회⋅한국법학원 공동주최 심포지엄 2011년 상법 개정에 따른 제문제 (서울지방변호사회⋅한국법학원,2011), 74면 참고].
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(4) 그룹의 유지 및 그룹 내의 조직재편
그룹 내에서 특정 모회사의 지배하에 있는 자회사가 그룹 외의 다른 회사와 합병을 하는 경우, 자회사가 그 대가로 자기의 주식을 지급하게 되면 특정 모회사의 지배가 어려워질 염려가 있다. 그런데 삼각합병에 있어서는 자회사가 존속회사로서 남게 되므로 매수모회사는 합병 전과 마찬가지로 자회사와 지속적인 모자관계를 유지할 수 있다.
특히 지주회사의 경우에는 지주회사 구조를 유지하려는 목적에서 합병 필요성이 있음에도 불구하고 그룹 외의 다른 회사와의 합병을 주저하는 경우가 있을 수 있고, 자회사 주식의 보유 외에 구체적인 사업활동을 영위하지 않는 경우가 대부분이므로 사업을 영위하는 다른 회사와 합병이 실질적으로 어려울 수 있는데, 이러한 경우 삼각합병을 활용할 수 있을 것이다.
이에 더하여, 그룹 내에 동종 또는 유사한 목적을 가진 회사가 있다면 이러한 회사들 간에 통폐합 및 완전자회사화하는 방안으로 삼각합병을 활용하는 것이 유용한 경우가 있을 것이다.19) 본건 합병 역시, 네오위즈 그룹 내의 상장회사인 네오위즈게임즈가 비상장완전자회사인 엔엔에이를 가지고 있었는데, 엔엔에이와 유사한 사업20)을 영위하는 네오위즈아이엔에스와 합병을 위하여 삼각합병을 이용한 것이다. 특히, 본건 합병에서는 그룹 전체의 지배회사인 네오위즈가 네오위즈아이엔에스의 주식을 100% 보유하고 있었던 관계로, 본건 합병을 통하여 네오위즈가 네오위즈게임즈의 보유지분을 25.3%에서 29.36%로 늘려 그룹 전체에 대한 지배력을 높이는 효과도 있었다.21) 즉, 본건 합병의 경우 M&A 자체보다는 계열사간의 구조조정 과정에서 활용하는 것에 보다 초점이 맞추어져 있었던 것으로 보인다.
위와 같이, 삼각합병제도는 그룹의 유지 및 그룹 내의 조직재편 방법으로 다양하게 활용될 수 있다는 장점이 있다
(5) 외국회사와의 삼각합병
합병은 상법상 회사만이 할 수 있는 바, 외국회사는 상법상 회사가 아니고, 그밖에 상법상 국내회사와 외국회사간의 합병을 허용하는 명문의 규정이 없을 뿐만아니라, 실제 합병을 하는 경우 이를 등기할 방법도 없으므로, 외국회사와의 합병은 불가능하다고 할 것이다.22)
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20) 네오위즈측은 엔엔에이와 네오위즈아이엔에스 모두 지원사업 성격의 사업을 영위하고 있어 이를 통합관리하는 것이 더 효율적이라고 설명한 바 있다[글로벌 모니터(인터넷판), 2012. 11. 5,
21) 이와 관련하여 기업들이 구조조정 명분을 내걸고 대주주의 지분 확대에 삼각합병을 악용할 소지가 있다는 우려도 있다[한국경제(인터넷판), 2012. 11. 4, 하지만 삼각합병제도는 M&A 활성화를 통하여 기업경쟁력 을 제고하기 위한 취지로 도입한 것이므로, 상법상 적법한 절차를 거쳐 삼각합병을 하는 이상 결과 적으로 대주주 지분이 확대되더라도 삼각합병의 효력 자체를 문제삼기는 어려울 것으로 보인다.
22) 권기범, 현대회사법론(제4판) (삼영사, 2013), 89면 참고.
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그러나 상법은 삼각합병의 대가로 교부되는 매수모회사의 주식에 대한 제한 규정을 두고 있지 않으므로, 외국회사가 국내회사와 합병하고자 할 때, 국내에 자회사를 설립하고 그 자회사와 국내회사를 합병하면서 매수모회사인 외국회사 주식을 교부하는 삼각합병을 할 수 있을 것이다.
이러한 외국회사와의 삼각합병을 이용하면 국내회사와 외국회사의 합작이나 외국의 자본유치가 보다 활발해질 것으로 보인다.
(6) 자회사에 의한 모회사로의 자금공급
삼각합병을 하기 위해서는 자회사가 모회사 주식을 취득하여야 하는데, 모회사가 신주를 발행하고 이를 자회사가 취득하게 하거나 모회사가 가진 자기주식을 자회사에 매도하는 경우, 자회사가 모회사에 주금액을 납부하거나 매수대금을 지급하게 되는 바, 자회사가 가진 풍부한 유동성을 바탕으로 모회사에 자금을 공급하는 부수적 기능이 생기게 될 것이다.23)
(7) 우회상장의 효과
매수모회사가 상장회사인 경우 삼각합병을 이용함으로써 소멸회사의 주주는 우회상장의 효과를 누릴 수도 있다. 24) 비상장회사인 매수대상회사가 상장회사인 매수모회사의 자회사와 합병하고 그 대가를 모회사의 주식으로 교부받기 때문이다.
###삼각합병의 법적 절차
상법은 삼각합병의 절차에 관하여 자회사의 모회사 주식취득 허용 이외에는 특별한 규정을 두고 있지 않다. 따라서 삼각합병 역시 일반적인 합병절차에 따르게 되겠지만, 다음과 같은 점들을 고려할 필요가 있을 것으로 보인다.
1. 자회사의 설립
모든 삼각합병에서 필요한 절차는 아니지만, 이미 자회사가 존재하는 그룹에서의 삼각합병이 아니라면 삼각합병을 위하여 자회사를 설립할 필요가 있다.25) 이 경우 자회사는 특별히 사업을 영위하지 않는 명목상의 회사로 설립하는 경우도 있을 것이다. 모회사가 자회사 주식을 어느 정도 소유할 것인가는 자회사 설립자금의 조달능력, 자회사에 소수주주가 존재할 경우의 부담감, 세제혜택 등을 종합적으로 검토하여 결정하여야 할 것이다.
2. 삼각합병계약 체결
(1) 당사자
삼각합병은 삼각합병계약에 의한다. 원칙적으로 삼각합병계약의 당사자는 자회사와 매수대상회사이고 매수모회사는 당사자가 아니다.
그러나 삼각합병 절차에서 매수모회사 주식을 합병대가로 제공하기 위하여 매수모회사의 의사 역시 확정될 필요가 있는 경우가 많으므로, 실무적으로는 매수모회사를 포함한 3당사자간에 계약을 체결하고, 3당사자가 자회사에 의한 모회사 주식취득에 관한 내용, 합병의 대가인 모회사 주식의 내용(보통주식인지 종류주식인지, 종류주식이라면 그 권리 내용) 및 수, 합병대가의 산정방식 등 제반 사항에 관하여 합의를 하여 이를 계약서에 기재하는 것이 합리적일 것으로 보인다. 일본에서도 명문의 규정이나 판례가 있는 것은 아니지만, 3당사자간에 계약을 체결하는 것이 실무상가능하다고 해석하고 있는 것으로 보인다.26)
또한 이에 대한 국내 또는 해외의 명시적인 논의가 있는 것은 아니나, 아래에서 자세히 검토하는 바와 같이, 3당사자간의 계약으로 매수모회사가 피합병법인의 주주들에게 직접 신주를 발행하기로 하는 것도 가능하다고 해석하는 것이 타당해 보인다.
다만, 위와 같이 3당사자간의 계약을 체결한다고 하여 매수모회사가 합병당사회사가 되는 것이라고 보기는 어려울 것이다.
(2) 자회사에 의한 모회사 주식 취득
상법에서는 원칙적으로 자본충실의 원칙을 지키고 자본의 공동화 현상을 방지하기 위하여 자회사에 의한 모회사 주식 취득을 금지하고 있으나(제342조의2 제1항) 삼각합병의 경우에는 예외적으로 이를 허용하고 있다(제523조의2). 다만, 매수모회사주식의 취득방법이나 취득시기, 취득수량 등에 관해서는 상법상 별도의 규정이 없고 해석에 맡겨져 있다.
1) 모회사 주식의 취득시기
자회사가 삼각합병의 대가를 지급하기 위해 모회사 주식을 취득하는 시기에 대해서는 논란의 여지가 있다. 즉, 삼각합병 절차를 개시하기 전에 자회사가 미리 모회사 주식을 취득하는 것이 허용될 것인지가 문제된다. 이에 대하여는, ① 합병승인결의가 있는 때로부터 취득이 가능하다는 견해, ② 합병계약이 체결된 때로부터 취득이 가능하다는 견해, ③ 장차 합병이 계획된 상태라면 폭넓게 취득이 가능하다는 견해가 있을 수 있다.
일본에서도 이와 관련된 논의가 있는데, ② 합병계약이 체결된 때로부터 취득이 가능하다는 견해가 일본의 다수설이며, 우리나라에서도 이에 대한 입장을 표명한 다수의 학자들이 이와 같은 견해를 취하고 있다.27) 생각건대, 상법상 모회사 주식의 취득은 원칙적으로 금지되며, 삼각합병의 대가로 이용되지 않은 모회사 주식의 취득은 허용되지 않는다는 점, 상법 제523조의2도 “그 지급을 위하여”라고 규정하고 있으므로 허용범위를 제한적으로 해석할 필요가 있다는 점, 매수모회사 주식을 취득하고 그 후에 어떠한 이유로든 합병이 무산되면 취득한 매수모회사 주식은 공중에 뜨게 되고, 자회사의 모회사 주식 취득금지에 대한 우회적인 탈법의 결과가 될 수 있다는 점, 통상 합병계약은 주주총회 승인을 조건으로 할 것이므로 합병승인결의 시점에서 취득 가능하다고 보는 것이 보다 안전하다는 점 등을 고려하면, 자회사의 모회사 주식 취득은 합병승인 결의 이후에 비로소 허용된다고 해석하는 것이 합리적이라 할 것이다. 특히, 일반적으로 합병계약 체결과 합병승인 주주총회 사이의 기간이 길지 않다는 점을 고려할 때, ①의 설에 비해 ②의 설을 취하는 실익이 크지 않을 것으로 생각된다.
본건 합병에서는 2012. 10. 12. 합병계약 체결, 2012. 10. 15. 합병승인 주주총회결의 및 2012. 10. 15. 자기주식 처분(현물출자) 이사회 결의(단, 처분일자 2012. 10.16.)를 하였는 바, 시간적 순서로 볼 때 위 ①의 견해에 따라 절차를 진행한 것으로 보인다.
2) 모회사 주식의 취득수량
삼각합병을 위하여 자회사가 모회사 주식을 어느 정도 취득할 수 있을지 역시 문제될 수 있다. 이에 대하여 일본 회사법 제800조 제1항은 “흡수합병시에 소멸회사의 주주에 대하여 교부하는 당해 모회사 주식의 총수를 초과하지 않는 범위에 있어서 당해 모회사 주식을 취득할 수 있다”고 규정하고 있으나, 우리 상법은 이에 관한 규정을 두고 있지 않다.
일본에서는 위 규정에도 불구하고 자회사는 실무상으로 필요한 만큼 최대한 매수모회사 주식을 취득해 둘 현실적인 필요성이 있다는 유력한 견해가 있으며, 28) 만약 합병계약 체결시부터 효력발생시까지 소멸회사에 신주가 발행되는 경우에는 그에 따른 증가분을 정확히 알 수 없으므로 예상보다 많은 수의 주식을 취득할 수 있다고 한다.29)
자회사가 매수모회사 주식을 실제 합병대가 지급분보다 초과취득한 경우 자회사가 삼각합병제도를 이용하여 상법상 원칙적으로 금지된 모회사 주식 취득을 하게 된다는 점이 문제된다. 이를 이유로, 자회사는 원칙적으로 소멸회사의 주주에게 제공하는 매수모회사 주식 수의 범위 내에서만 매수모회사 주식을 취득할 수 있다고 하면서, 위와 같이 합병계약 체결시부터 효력발생시까지 소멸회사에 신주가 발행될 것이 예상되는 경우라면 차라리 모회사 주식의 취득시점을 합병등기일 직전으로 정하는 것이 바람직하다는 견해도 있다.30)
그러나 취득수량에 대한 제한 규정을 두고 있는 일본 회사법에서도 초과취득을 허용하자는 논의가 있는 점, 초과취득한 주식을 취득한 날로부터 6개월 내에 처분하는 것(상법 제342조의2 제2항)으로 모회사 주식 취득금지 원칙의 취지는 달성할 수 있을 것으로 보이는 점 등을 고려할 때, 초과취득이 합리적인 범위 내라면 문제될 것이 없다고 생각한다.
3) 모회사 주식의 취득방법
상법은 모회사 주식의 취득방법에 대해서도 별도로 규정하고 있지 않다. 따라서 ① 자회사가 매수모회사의 기발행주식을 시장에서 매입하는 방법(1안) 및 ② 자회사가 매수모회사가 가지고 있는 자기주식을 취득하는 방법(2안), ③ 자회사의 설립과정 또는 자회사의 신주발행시 매수모회사가 보유하고 있는 자기주식을 현물출자 받는 방법(3안), ④ 매수모회사가 제3자배정 방식으로 새로 발행하는 신주를 자회사가 인수하는 방법(4안)을 생각해볼 수 있을 것이다.31)
그런데 ① 1안에 대해서는 자회사가 시장에서 삼각합병에 필요한 수량만큼 모회사 주식을 직접 취득하게 되면 매수모회사 주식의 시장가격이 폭등하게 될 가능성이 있고, 또 필요한 수량을 확보하는 것도 쉽지 않으며, 그 과정에서 시장을 교란시킬 수도 있다는 문제점이 있고,32) ② 2안은 가장 간이한 방법이기는 하나, 매수모회사가 자기주식을 보유하고 있지 않은 경우에는 이용할 수 없다는 문제점이 있다.
또한 ③ 3안의 경우에는 매수모회사가 자기주식을 보유하고 있어야 하고, 법원 인가등 현물출자 절차를 거쳐야 하는데, 법원에 의한 평가의 변동 가능성이 있기 때문에삼각합병시 교부할 매수모회사 주식 수가 제대로 확정되기 어렵다는 문제점이 있다.33) ④ 4안에 따라 매수모회사가 자회사에게 신주를 발행하는 경우에는 그로 인한 시간 및 비용의 투입이 예상되고, 상법 제418조 제2항의 경영상 목적이 인정될 수 있는지 논란이 있으며, 34) 신주를 정상가보다 염가로 발행할 경우 이사의 배임 이슈가 발생할 수 있다는 문제점이 있다. 참고로, 위 어떤 방법을 취하더라도 자회사와 매수모회사의 거래는 자회사 입장에선 상법상 자기거래에 해당하여 상법 제398조에 따른 이사회 결의를 거쳐야 할 것으로 보이며, 기업의 구조에 따라서는 매수모회사 입장에서도 자회사와의 거래가 상법상 자기거래에 해당할 가능성이 있다.
자회사는 상황에 따라 위와 같은 문제점을 해결할 수 있는 가장 적절한 방법을 이용하여 모회사의 주식을 취득하여야 할 것이다. 본건 합병에서는 네오위즈게임즈가 보유하고 있는 자기주식이 있었으므로 위 3안 중 자회사의 신주발행시 모회사가 보유하고 있는 자기주식을 현물출자하는 방법을 이용하였으며, 법원의 인가 등 현물출자 절차를 거치는 데 필요한 시간을 고려하여 합병계약일인 2012. 10. 12일로부터 1개월 이상 경과한 2012. 11. 19일을 합병기일로 하였다.
일반적으로 법원에 현물출자 인가를 받는 경우 현물출자 검사 신청부터 법원의 인가결정까지 약 3~4주 정도가 소요되는 바, 소요시간을 최소화하기 위해서는 현물출자 절차 완료 직후를 합병기일로 정하고자 하는 경우가 있을 것이다. 실무적으로는 일단 합병절차 완료에 필요한 넉넉한 기간을 잡아 명시적인 합병기일을 정하고, 그 날을 앞당길 수 있도록 유보해 두는 방법을 취함으로써 그 소요시간을 최소화하는 것이 안전할 것으로 보인다.
한편, 매수모회사가 삼각합병계약의 당사자로 참여하여 3당사자간의 계약으로 신주를 피합병법인의 주주들에게 직접 발행하기로 하는 것이 가능한지에 대하여, 상법은 명시적인 규정을 두고 있지 않다. ① 삼각합병계약의 당사자는 자회사와 매수대상회사이고, 상법 제523조의2가 “그 지급을 위하여 모회사 주식을 취득할 수 있다”고 규정하고 있으므로, 매수모회사가 매수대상회사의 주주에게 직접적으로 모회사 주식을 교부할 수는 없고, 삼각합병을 위해서는 반드시 자회사가 모회사 주식을 취득하여 소멸회사 주주에게 교부하여야 한다는 견해도 있을 수 있으나, ② 상법 제523조의2는 상법 제342조의2의 예외를 명문으로 인정하여 미리 모회사 주식을 취득할 수 있도록 한 근거에 불과하므로, 상법 제523조 제4호 자체로 모회사 주식도 ‘그밖의 재산’으로서 합병대가로 지급될 수 있는 것이며, 삼각합병을 위해서 반드시 자회사가 모회사 주식을 취득해서 소멸회사 주주에게 교부할 필요는 없다고 생각한다.35) 특히, 삼각합병을 활발하게 이용하기 위해서는 매수모회사가 직접 합병신주를 발행하는 형태의 삼각합병 역시 상법 제523조 제4호에 근거하여 허용된다고 해석하는 것이 타당해 보인다. 다만, 현재로서는 명시적인 규정이 없고, 이에 대한 법원의 판결이나 유권해석도 없는 상황인 바, 실무에서 이러한 방법을 활용할 수 있을지에 대해서는 실제 사례를 기다려 보아야 할 것이며, 나아가 입법적으로 보다 명확한 절차가 확정되는 것이 바람직할 것으로 보인다.
4) 자금조달 방안
(가) 매수모회사로부터의 자금대여
자회사가 매수모회사로부터 자금을 차입하고 그 차입금으로 매수모회사가 발행하는 신주의 납입금 또는 매수모회사의 자기주식 취득의 대가로 지불하는 방식이다. 이 때 매수모회사는 자기의 여유자금 또는 금융기관 등 제3자로부터 차입 등을 통해 조달한 자금을 자회사에 대여해 주게 될 것이다.
다만, 금융관련 법령(보험업법, 은행법 등) 및 상법 제542조의9 상장회사에 대한 특례에서는 일정한 경우 모회사의 자회사에 대한 자금대여 등 신용공여를 금지하거나 제한하는 경우가 있음을 주의할 필요가 있다. 따라서 만약 삼각합병 구조에서 매수모회사가 금융회사인 경우 등 모회사의 자회사에 대한 신용공여가 금지된 경우라면, 위와 같은 규제를 위반하는 일이 없도록 미리 검토할 필요가 있다. 또한 자회사입장에서는 매수모회사와의 자금대여는 상법상 자기거래에 해당하여 상법 제398조에 따라 이사회 승인을 받아야 할 것이고, 기업의 구조에 따라서는 매수모회사 입장에서도 자회사에 대한 자금대여가 상법상 자기거래에 해당할 가능성이 있다.
한편, 매수모회사가 자회사에 대하여 자금을 대여하고 자회사는 그것을 매수모회사 신주 납입금으로 충당한 경우, 매수모회사가 지출한 금전이 매수모회사 자신에 대한 납입에 충당되므로 가장납입에 해당하지 않는지가 문제 될 수 있다. 자회사는 매수모회사 주식을 삼각합병만을 위해 이용하는 것이고, 또한 삼각합병에 의하여 매수대상회사의 자산이 자회사의 자산이 되어 결국 자회사의 자산이 충실해지게 되므로, 위와 같은 구조가 위법하다고는 해석하기는 어려울 것으로 보인다.36)
참고로, 매수모회사가 자회사에 대여한 금전채권의 회수를 위해서는 소멸회사의 현금흐름(cash flow)으로부터 변제받거나, 대여채권의 출자전환에 의하여 자회사주식으로 전환하는 방법 등을 생각해 볼 수 있을 것이며, 37) 이러한 경우 가장납입으로 볼 필요는 없을 것으로 보인다.
38) 참고로, 이와 관련하여, 일본 판례의 입장은 매수모회사가 자회사에 대부한 자금의 회수 가능성 여부에 의하여 가장납입 여부를 판단하여야 한다는 것이다.39) 즉, 매수모회사의 대출금이 명목적인 것이라면 문제될 수 있으나, 자회사가 매수모회사로부터의 차입금에 대하여 변제능력이 있고, 실제로 변제가 예정되어 있는 경우에는 문제가 없다고 해석된다. 소멸회사가 가지는 현금 등이나, 합병후 사업으로부터 생기는 현금흐름(cash flow)은 회수가능성의 판단에 있어 중요한 기준이 될 것이다.40)
(나) 자회사의 독자적인 자금조달
자회사가 매수모회사로부터 자금을 대여하지 않고 자금조달을 하는 경우도 있을 수 있다. 자회사가 현금 여유가 있는 경우에는 보유하고 있는 자금으로, 또는 자회사가 독자적으로 자금을 조달하여, 매수모회사가 보유하고 있는 자기주식을 매수할 수 있을 것이다. 이 경우, 매수모회사 입장에서는 자기주식을 시장에 처분함으로써 주가에 부정적인 영향을 미치지 않고 자금을 동원하고 현금흐름을 원활하게 하는 효과도 있을 것으로 보인다. 또한 자회사는 보유하고 있거나 조달한 자금으로,매수모회사가 발행하는 신주를 인수할 수도 있을 것이다.
다만, 자회사 입장에서 본다면, 합병을 위해 보유하고 있거나 새로 조달한 현금으로 매수모회사가 보유하고 있는 자기주식을 취득하거나 매수모회사의 신주를 인수하는 경우 매수모회사로 자회사의 현금이 유출되므로, 삼각합병이 모회사가 자회사의 현금을 빨아들이는 수단으로 악용될 수 있다는 우려가 있을 것으로 보이나, 실무상 단지 자회사의 현금 취득을 위하여 삼각합병을 하는 경우가 있을지에 대해서는 의문이 있다.
자회사 입장에서 매수모회사가 보유하는 자기주식의 취득 또는 매수모회사 신주인수 등 거래의 조건이 불공정한 경우, 자회사가 매수모회사로 하여금 이익을 취득하게 하고 자회사에게는 손해를 가하였다고 보아 자회사 임원들의 충실의무 위반또는 배임죄의 책임을 지게 될 가능성이 있을 것이다.
또한 이와 관련하여, 매수모회사가 보유하는 자기주식의 취득 또는 매수모회사신주인수 등 거래의 조건이 불공정한 경우, 이를 합병무효사유로 볼 수 있을지에 대한 논의가 있을 수 있다. 상법상 합병무효의 사유에 관한 명문의 규정이 없어 해석에 의존해야 하나, 통상 합병무효의 원인으로 주장할 수 있는 사유로는 합병에 관한 제한규정 위반, 합병계약서의 법정요건의 흠결, 채권자 보호절차의 불이행, 합병비율의 불공정 등이 거론되어 왔는데, 삼각합병제도 도입 이후 합병무효사유와 관련하여 별다른 논의는 이루어지지 않고 있으며, 일본의 경우에도 이와 관련된 논의는 없는 것으로 보인다. 이에 대해서는 ① 거래의 조건이 불공정하다면 이는 결국 합병비율에도 영향을 주는 것으로 보아 합병무효사유로 볼 수 있다는 견해도 있을 수 있으나, ② 매수모회사보유 주식 취득 거래는 합병과정에서 일어나는 것이긴 하지만 합병의 법정절차는 아닌 바, 매수모회사가 보유하는 자기주식의 취득 또는 매수모회사 신주인수 등 거래의 조건이 불공정한 경우, 이사의 배임 등이 문제되는 것은 별론으로 하고 이로 인하여 해당 거래 자체가 아닌 삼각합병의 합병무효사유로 보기는 어렵다는 견해가 대립할 수 있을 것으로 보인다. 주식 취득가액이 지나치게 불공정하게 평가되어 합병비율이 현저하게 불공정하게 되는 등의 영향을 끼친 경우가 아니라면 거래조건의 불공정 자체만으로는 합병무효사유에까지 이른다고 보기는 어려울 것으로 생각된다.
참고로, 합병무효사유를 인정한다면 합병무효의 소를 제기하기 위한 원고적격을 판단함에 있어 ‘각 회사’의 범위에 매수모회사가 포함될 것인지가 문제가 될 수 있다. 현저하게 존속회사인 자회사에 불리한 합병의 경우 매수모회사의 주주에게도 원고적격을 부여하도록 함이 타당하다는 견해도 있으나,41) 매수모회사는 합병당사회사가 아니므로 현행법상으로는 매수모회사에 대한 원고적격을 인정하기는 어려울 것으로 보인다. 다만, 매수모회사는 합병무효의 소 결과로 지대한 영향을 받으므로, 법률상 이익이 있다고 보아 소송에 보조참가하는 것이 가능하다는 해석은 가능할 것으로 보인다.
한편, 매수모회사로부터 자금을 대여받는 것은 아니더라도, 자회사의 독자적인 자금조달능력이 부족한 경우 매수모회사는 자회사가 제3자로부터 자금을 조달할 때 자기의 자산에 담보권을 설정하거나 연대보증을 함으로써 자회사의 자금조달을 도울 수도 있을 것이다. 금융관련 법령(보험업법, 은행법 등) 및 상법 제542조의9 상장회사에 대한 특례에서는 일정한 경우 모회사의 자회사에 대한 보증 등을 금지하거나 제한하는 경우가 있다. 따라서 만약 삼각합병 구조에서 매수모회사가 금융회사인 경우 등 모회사의 자회사에 대한 신용공여가 금지된 경우라면, 위와 같은 규제를 위반하는 일이 없도록 미리 검토할 필요가 있다. 또한 자회사 입장에서는 매수모회사와의 담보 또는 보증계약은 상법상 자기거래에 해당하여 상법 제398조에 따라 이사회 승인을 받아야 할 것이고, 기업의 구조에 따라서는 매수모회사 입장에서도 자회사와의 계약이 상법상 자기거래에 해당할 가능성이 있다.
다른 방안으로는 자회사가 매수대상회사의 장래 발생하는 현금흐름(cash flow)을 담보로 하여 매수모회사의 보증을 받지 않고 단독으로 자금을 조달하는 LBO형삼각합병이 있을 수 있는 바, 42) 구체적인 사안에 따라 달리 판단될 여지가 있을 것으로 보이나, 자회사가 부채비율이 아주 높은 SPC인 경우 배임죄가 인정될 가능성도 배제할 수 없을 것이다.
자회사가 외부차입으로 자금조달을 하는 경우, 특히 자회사가 소규모 자본금만을 가진 명목상 회사에 불과할 경우에는 자회사의 부채비율이 극단적으로 높아질 수 있을 것이다. 그런데 자회사와 매수대상회사가 합병하는 경우, 매수대상회사의 주주는 매수모회사의 주식을 받게 되므로 부채로 인한 문제는 없을 것이나, 매수대상회사 그 자체는 자회사와 합병을 하게 됨으로써 자회사의 부채를 그대로 떠안고 부실상태에 빠질 위험도 있게 될 수 있다. 만약 매수대상회사의 임원들이 이러한 내용을 잘 알면서도 합병계약에 서명을 한다면 그러한 임원들은 충실의무의 위반 또는 배임죄의 책임을 지게 될 가능성이 있다.43)
(다) 기타 자금조달 없는 주식 취득 방법
가) 신주의 염가발행
매수모회사 신주를 자회사에 염가로 발행함으로써 자회사로 하여금 자금조달없이 매수모회사 신주를 취득하도록 하는 방안을 생각해 볼 수 있다.
다만, 액면주식의 경우 액면미달의 발행은 주주총회의 특별결의와 법원의 인가를 얻어야 하기 때문에(상법 제417조) 염가발행은 쉽지 않을 것으로 보이며, 무액면주식은 상법에서 도입되기는 하였으나 아직 실제로 발행한 회사가 없고 설사 정관변경을 통해 무액면주식을 발행한다고 하더라도 마찬가지로 염가발행시에는 그 효력이 문제되거나 이사의 책임문제가 발생할 수 있기 때문에, 염가발행으로 자회사자금조달 문제를 해결하기는 어려울 것으로 보인다.
나) 현물출자 방안
자회사가 보유하고 있는 재산이 있다면 이를 현물출자하고 매수모회사 주식을 취득하는 방안도 있다. 다만, 이 경우 재산에 대한 평가 및 법원의 인가 등 상법상 현물출자 절차에 필요한 시간과 비용이 소모될 것이다.
다) 상 계
모자회사 상호간 신주를 발행하고 각각의 납입청구권을 합의에 의하여 상계하는 방법을 생각해볼 수 있다. 주금 납입의 상계 자체는 상법 제421조 제2항에 따라 회사의 동의를 얻는다면 가능할 것으로 보인다. 44) 다만, 자회사가 매수모회사에게 신주를 발행하는 것은 매수모회사가 가진 주식 수에 비례한 범위 내에서는 주주배정이나, 자회사가 매수모회사에게 위 범위를 넘는 신주를 발행하거나 매수모회사가 자회사에게 신주를 발행하는 것은 제3자배정이므로, 매수모회사의 자회사에 대한 신주발행은 상법 제418조 제2항에 따른 경영상 목적이 인정되는 경우에만 가능할 것이다.
3. 삼각합병계약의 승인
삼각합병의 경우에도 일반적인 합병과 마찬가지로 합병당사회사의 주주총회특별결의를 요한다(상법 제522조, 제434조). 다만, 매수대상회사 총주주의 동의가 있거나 그 회사의 발행주식총수의 100분의 90 이상을 자회사가 소유하고 있다면, 간이합병에 해당하여 매수대상회사의 주주총회 승인은 이사회의 승인으로 갈음할 수 있을 것이다(상법 제527조의2 제2항). 또한, 삼각합병의 경우 존속회사의 신주발행이 없으므로, 존속회사 역시 소규모합병 규정에 의해 이사회 결의만으로 합병이 가능할 것으로 보인다(상법 제527조의3). 다만, 이를 보다 명확하게 하기 위해서는 이에 대한 명문의 규정을 두는 것이 필요할 것으로 생각된다.
그러나 삼각합병에서 매수모회사는 합병당사회사가 아니므로, 매수모회사의 주주총회 결의는 필요 없다. 미국에서도 합병에 수반되는 주주총회의 간섭을 피하기 위해서 삼각합병이 이용된다.
다만, 앞서 살펴본 바와 같이, 미국에서도 일부 주에서는 주주 보호의 관점에서 매수모회사도 합병의 실제 당사자로 보고 매수모회사의 주주총회 결의를 얻게 하는 동시에 반대주주에게도 주식매수청구권을 부여하고 있으며, 우리나라에서도 이러한 관점에서 매수모회사의 주주에게도 의결권 및 주식매수청구권을 부여하여야 한다는 견해가 있다.45)
또한 단지 주주총회의 개최를 피해 대주주의 지분을 확대하기 위한 방법으로 삼각합병을 이용하는 것은 상법이 삼각합병제도를 도입한 취지에 반하며, 이에 더하여 삼각합병이 주식교환과 동일한 거래라는 측면을 강조하여 주식교환의 경우 교환후 모회사가 되는 회사의 주주총회 특별결의가 필요하므로(상법 제360조의3 제1항,제2항) 제도의 정합성 측면에서 삼각합병의 경우에도 매수모회사의 주주총회 특별결의가 필요하다는 해석론46)도 있다.
그러나 삼각합병의 경우 자회사가 존속회사가 된다는 점에서 주식교환과는 다르다는 점, 상법 개정으로 삼각합병을 허용한 취지는 M&A를 활성화하고 기업의 구조조정을 원활히 하기 위한 것인 점 등에 비추어볼 때, 삼각합병시 명문의 규정이 없음에도 불구하고 매수모회사의 주주총회 특별결의까지 요구하는 것은 무리라고 생각된다.
다만, 앞서 살펴본 바와 같이 명목상의 회사를 설립하여 삼각합병을 하는 경우에는 매수모회사와 자회사간에 ‘법인격 부인론’이 적용될 여지가 있는 바, 이러한 경우에는 매수모회사의 주주총회 특별결의가 필요하다고 해석될 가능성이 있을 것이다.
4. 삼각합병 반대주주의 주식매수청구권
소규모합병에 해당하지 않는 한(상법 제527조의3 제5항), 삼각합병에 반대하는 합병당사회사의 주주는 회사에 대하여 주식의 매수를 청구할 수 있다(상법 제522조의3). 물론 매수모회사와 존속회사인 자회사가 완전모자회사의 관계라면 자회사의 소수주주가 없기 때문에 반대주주의 주식매수청구권 자체가 필요 없을 것으로 보인다.
삼각합병으로 소멸하는 매수대상회사의 주주 입장에서 볼 때, 삼각합병의 대가로 받는 매수모회사의 주식이 비상장주식(특히 외국의 비상장주식)이거나 양도가 제한되는 주식이라면, 소멸되는 매수대상회사의 주주에게는 크나큰 불이익이 될 것이므로, 이러한 경우에는 위와 같이 합병승인 결의에 반대하는 주주에게 인정되는 주식매수청구권과는 별개로, 매수모회사 주식을 교부받은 주주에게 일정한 기간 내에 매수모회사에 대해 주식매수청구권을 행사할 수 있도록 하자는 견해가 있다.47) 그러나 소멸회사인 매수대상회사 주주에게 주주총회 의결권 및 주식매수청구권을 인정하는 이상 소멸회사 소수주주 보호는 충분히 이루어지는 것으로 보이며, 그와 별도로 위와 같은 주식매수청구권까지 인정하는 것은 과도한 보호라고 생각한다. 더구나 위와 같은 견해는 입법론으로는 별론으로 하고 현행 상법하에서 위와 같이 해석하기는 어려울 것이다.
한편, 삼각합병과 관련하여 매수모회사의 주주에게 주식매수청구권이 인정되는지에 대한 논의가 있을 수 있으나, 매수모회사가 합병 당사자도 아니고 앞의 3.항에서 살펴본 바와 같이 매수모회사의 주주총회 결의가 필요 없다고 보는 이상 매수모회사 주주의 주식매수청구권은 당연히 발생하지 않는다고 해석하는 것이 타당하며, 이를 인정할 경우 삼각합병제도 도입취지를 몰각시키는 결과가 될 수 있다.
5. 정보공시
합병시 주요 정보의 공시는 합병당사회사의 주주 보호에 있어서 매우 중요하다. 그런데 상법은 삼각합병제도를 도입하면서 합병의 사전적⋅사후적 정보공시에 관한 규정은 개정하지 않았다. 따라서 삼각합병의 경우에도 일반적인 합병에 관한 상법의 종전 규정(상법 제522조의2 제1항⋅제2항, 제527조의6 제1항⋅제2항)이 그대로 적용될 것이다.48)
즉, 주식회사의 이사는 주주총회일 2주 전부터 합병을 한 날 이후 6월이 경과하는 날까지 합병계약서, 합병으로 인하여 소멸하는 회사의 주주에게 발행하는 주식의 배정에 관하여 그 이유를 기재한 서면, 각 회사의 최종의 대차대조표와 손익계산서를 본점에 비치하여야 한다(상법 제522조의2 제1항). 또한 합병후 존속하는 자회사의 이사는 채권자보호절차의 경과, 합병을 한 날, 합병으로 인하여 소멸한 회사로부터 승계한 재산과 채무의 액, 기타 합병에 관한 사항을 기재한 서면을 합병을 한 날부터 6월간 본점에 비치하여야 한다(상법 제527조의6 제1항). 주주 및 회사채권자는 영업시간 내에는 언제든지 위 서류의 열람을 청구하거나, 그 등본 또는 초본의 교부를 청구할 수 있다(상법 제527조의6 제2항, 제522조의2 제2항).
자회사의 합병으로 인하여 매수모회사의 주식이 교부됨에도 매수모회사에 대한 정보공시를 요구하지 않은 것은 매수대상회사 주주 보호의 측면에서 문제가 있다.
매수대상회사 주주가 주주총회에서의 삼각합병계약에 대한 찬반이나 주식매수청구권의 행사 여부에 대한 판단을 하기 위해서는, 합병에 관한 충분한 정보가 필수적이며, 특히 삼각합병은 당사회사가 아닌 존속회사의 모회사의 주식을 대가로 교부하기때문에 매수대상회사 주주의 판단을 위해서는 존속회사인 자회사에 대한 정보만으로는 불충분하고, 매수모회사에 대한 상세한 정보가 제공되어야 하기 때문이다.
특히, 삼각합병이 허용됨으로써 외국회사인 매수모회사의 주식을 교부하는 방식으로 국가의 범위를 넘어 삼각합병이 사용될 수도 있다는 점에서 매수모회사에 대한 정보가 공시될 실익이 더욱 크다고 할 것이다. 따라서 삼각합병에 대한 공시에서는 매수모회사에 대한 정보까지 공시하도록 하는 입법이 이루어질 필요가 있다.
물론 지나치게 과도한 정보공시를 요구하는 경우 삼각합병의 활용을 방해하는 요소가 될 수 있으므로, 적절한 범위 내의 공시가 필요할 것이다.
또한 합병시 합병당사회사가 상장회사일 경우, 그 회사에게는 유가증권시장공시규정상 주요경영사항 신고의무가 있고,49) 자본시장법상 주요사항보고서 제출50)등 공시의무가 있다. 한편, 삼각합병에서 매수모회사가 상장회사이고 합병당사회사인 자회사와 매수대상회사가 비상장회사이면 위와 같은 공시의무가 없었으나, 최근 한국거래소의 공시규정 개정으로 자회사가 매수모회사의 종속회사일 경우에는 주요경영사항 신고대상이 되었다. 즉, 자회사가 매수모회사의 연결기준 자산총액, 자기49) 자본 또는 매출액의 5% 이상 영향을 미치는 주요 종속회사인 경우에는 비상장회사인 자회사의 합병에 대해 상장회사인 매수모회사가 주요경영사항 신고를 하여야 한다.
51) 다만, 자본시장법상 주요사항보고서 제출대상은 아니고, 합병가액의 적정성에 대한 외부평가기관의 평가의무52)도 없으므로 여전히 투자자 보호에 미흡한 점이 있을 것으로 보인다.
참고로, 본건 합병 당시에는 공시규정은 개정 전이었으나, 상장회사인 매수모회사가 보유하고 있는 자기주식을 자회사에 현물출자하였으므로, 매수모회사의 자기주식 처분과 관련하여 유가증권시장공시규정상 주요경영사항 신고 및 공시, 53) 자본시장법상 주요사항보고서 제출 및 공시,54) 자기주식처분결과보고서 제출55) 등이 이루어졌다. 또한 자기주식 처분에 대한 주요사항보고서와 관련하여, 합병당사회사, 합병의 방법, 합병의 진행경과 및 일정, 합병가액 평가 등 삼각합병의 자세한 내용을 포함하는 정정공시가 이루어진 바 있다. 감독당국이 매수모회사 소수주주 보호에 대한 위와 같은 비판의 취지를 참작하여 자기주식 처분에 대한 주요사항보고서에 삼각합병의 주요 내용을 기재하도록 권고하여 매수모회사도 삼각합병에 대한 공시를 한 것과 유사한 결과를 이끌어낸 것으로 추측된다. 그러나 본건 합병과 같이 매수모회사가 자기주식을 보유하고 있는 경우가 아니어서 매수모회사의 자기주식처분 없이 매수모회사 주식을 취득하는 경우에는 위와 같은 방법으로 주요사항보고서에 삼각합병의 구제척인 내용을 공시하도록 하기도 어려울 것이다.
참고로, 일본 회사법은 주주 보호의 관점에서 소멸회사 주주에게 합병대가의 상당성에 관한 정보나 합병대가의 환가방법, 합병대가의 시장가격, 합병법인의 과거5년간의 대차대조표, 합병대가의 환불에 관한 사항, 합병법인의 의결권 총수에 관한 사항 등이 사전에 공시되어야 하고(일본 회사법 제782조 1항, 회사규칙 제182조), 삼각합병의 경우, 모회사의 정관, 모회사가 그 주주에 대하여 일본어 이외의 언어를 사용하여 정보를 제공하는 경우에는 그 언어, 효력발생일 시점에 모회사 등의 주주등이 가지는 것으로 예상되는 의결권 기타 이에 유사한 권리의 총수, 모회사의 최종사업연도의 결산서류, 사업보고서, 과거 5년간의 대차대조표, 합병대가의 취득 등에 관한 사항, 합병대가가 시장가격이 있는 경우에는 동 가격에 대한 사항 등(회사규칙 제182조)의 정보도 일본어로 공시하도록 하고 있다. 뿐만 아니라 2007년 9월부터 시행된 금융상품거래법에서는 조직재편(합병, 회사분할, 주식교환)에 의하여 새롭게 유가증권이 발행된다든지, 이미 발행된 유가증권이 교부된다든지 하는 경우에 있어서 일정한 요건을 충족하는 경우에는 특정조직재편 발행절차 또는 특정조직재편 교부절차로서 ‘유가증권의 모집’ 또는 ‘유가증권의 매출’에 해당하고, 조직재편에 해당하는 유가증권신고서의 제출이 필요하다는 것을 명확히 하였다(금융상품거래법 제2조의2).56)우리나라의 경우에도 매수대상회사의 주주권 보호를 위하여 합병계약 당사자인 모회사와 매수대상회사뿐만 아니라 매수모회사의 정보공시를 의무화하는 입법을 고려해 볼 필요가 있다고 생각한다. 또한 나아가서는 자본시장법을 개정하여 삼각합병의 경우 매수모회사가 자회사의 합병에 대해 주요사항보고서를 제출하도록 하고, 합병가액의 적정성에 대한 외부평가기관의 평가를 받도록 한다면 일본과 유사한 규제 및 공시가 이루어질 수 있을 것으로 보인다.
6. 등 기
삼각합병 도입에 따라 합병등기 신청시 첨부서류로 추가된 것은 없는 것으로 보이며,57) 아직 삼각합병시 추가된 등기 첨부서류나 달라진 등기절차 등과 관련한 등기 선례 역시 없는 것으로 보인다.
###삼각합병제도의 활용과 과세문제
삼각합병제도를 실제 기업이 활용할 때 중요한 것 중의 하나가 세제상의 혜택에 관한 것이다. 다만, 본 논문에서는 과세문제에 대해서는 미국과 일본의 논의 및 우리나라의 법인세법 개정에 대해 간단하게 소개하는 정도로만 검토하도록 하겠다.
먼저, 미국에서는 모회사 주식을 대가로 하는 조직재편에서 모회사가 조직재편의 당사자에 해당하는지 여부가 논란이 되어 왔다.58) 이는 논리적으로 볼 때 매수모회사가 조직재편 당사자에 해당하는 경우라야 비로소 매수모회사가 과세이연 등 조세혜택을 받을 수 있는지 여부를 검토할 수 있게 되기 때문이다.
59) 이에 관한 판례로는 Groman 사건60)과 Bashford 사건61)을 들 수 있다. 이와 관련하여 당시 미국세입법 §112(b)(3)에서는 “조직재편의 일방 당사자인 법인의 주식 또는 증권만으로 교환되는 경우, 이익 및 손실이 인식되지 않는다”62)고 규정하고 있었으므로, 매수모회사 및 자회사가 조직재편의 당사자라면 매수대상회사 주주가 수령한 매수모회사주식 및 자회사 주식은 적격자산이 된다. 그런데 당시 세입법 §112조(i)(2)에는 “조직재편의 당사자라는 용어는 조직재편의 결과로서 생긴 법인을 포함(includes)하고, 또한 어느 법인이 다른 법인의 의결권주식의 과반수 및 그 이외의 전 주식의 과반수를 취득하는 경우에 있어서 당해 쌍방의 법인을 포함한다”고 규정하고 있었는 바, 미국 대법원은 세입법 §112(i)(2)가 ‘포함’(includes)이라는 용어를 사용하고 있는 것에 착안하여 이 규정은 조직재편의 당사자를 한정적으로 정의하는 것은 아니라고 해석하면서도, 결론적으로 매수모회사를 조직재편의 당사자가 아닌 것으로 판시하였고, 매수모회사 주식은 비적격자산이 된다고 보아 매수대상회사 주주에 대하여 과세하였다. 그런데 이 판결에 대하여 다수의 비판이 제기되었고, 1954년 이후에 이러한 과세방법은 입법에 의하여 점차 해결되었다. 1954년 세입법 §368(b)에 의하여 조직재편의 당사자의 개념도 확장되었는데, 자회사를 지배하고 있는 모회사도 조직재편의 당사자에 포함하게 되었다. 그 후 1968년에 미국 의회는 세입법 §368(a)(2)(d)를 창설하고 정삼각합병을 조직재편의 한 유형으로 인정하였고, 1971년이 되어서 의회는 세입법 §368(a)(2)(b)를 신설하고 역삼각합병을 조직재편의 한 유형으로 인정하기에 이르렀다.
일본의 경우 외국회사들은 삼각합병의 허용 그 자체보다 과세의 이연조치를 실현하는 것에 관심을 두었다. 이는 일본에서 삼각합병보다 먼저 도입한 삼각합병과 유사한 제도인 주식교환에 대한 과세이연이 인정되었으나 외국회사와의 주식교환이 인정되지 않았기 때문에, 외국회사가 일본에서 M&A를 행하고자 할 때 일본 기업보다 부당하게 불리한 입장에 서게 된다는 점에서 불만의 목소리가 높았기 때문이다.
이에 따라, 일본에서는 2007년 3월 23일 적격합병의 요건에 삼각합병을 반영하기위하여 매수모회사의 주식을 매수대상회사에게 교부한 경우도 포함하도록 하고, 과세이연을 허용하는 삼각합병의 요건을 명시하는 등(일본 법인세법 제2조 제12호의8)법인세법을 개정한 바 있다. 일본 법인세법에 따르면 삼각합병에 의하여 과세이연의 혜택을 받기 위해서는 ① 100% 모회사의 주식을 교부할 것, ② 기존 법인세법상조직재편시 요구되는 적격요건들을 충족할 것의 요건을 충족하여야 한다.
우리나라 역시 법인세법(2011. 12. 31. 개정, 2012. 4. 15. 시행) 제16조 제1항 제5호 및 제44조 제2항 제2호를 개정하여, 합병법인이 피합병법인인 주주에게 합병법인의 완전모법인63) 주식을 100분의 80 이상 배정하는 경우에도 합병시 양도차익을 과세이연할 수 있도록 하는 규정을 두었다. 다만, 다른 요건은 개정하지 않았으므로, 과세특례가 적용되는 것은 국내회사간의 합병에 제한될 것으로 보인다. 기본적으로는 세제의 중립성 내지 내외무차별의 원칙을 고수하는 것이 합리적이지만, 국경을 초월한 조직재편에도 국내회사간의 조직재편과 동일한 과세특례를 인정할 경우 조세회피 또는 외국자본의 국내산업 침탈의 문제가 발생할 가능성이 있으므로 타당한 입법이라고 생각한다.
###결 어
본 논문에서는 상법에서 새로 도입된 삼각합병제도 및 그 첫 사례에 대하여 검토하였다. 삼각합병 절차와 관련하여, 여러 가지로 생각해 보아야 할 논점들이 매우 많은 것으로 보인다. 다만, 상법에서 그에 대한 구체적인 규정을 두지 않았고, 국내에서는 실제 사례도 1건에 불과할 뿐만 아니라 그에 대한 논의도 아직 활발하지 않고 확립된 견해도 없어서 삼각합병제도에 대한 분석에는 어려움이 많았다. 그럼에도 불구하고 본 논문에서는 삼각합병과 관련하여 문제될 만한 쟁점들에 대해 합리적인 법 해석 및 외국 사례 등을 종합하여 고려하여, 실무자의 입장에서 가능한 범위 내에서 결론을 내려 보려고 하였다.
현재 상법 규정만으로는 삼각합병의 구체적인 절차와 내용이 불명확하여, 이로인해 기업들이 실제 삼각합병을 활용하는 것을 주저하고 있는 것으로 생각된다. 삼각합병이 기업구조조정을 원활히 하기 위하여 도입한 제도인 만큼, 보다 활발하게 이용될 수 있도록 하되, 그로 인한 부작용을 최소화할 수 있도록 입법 및 법무부와 감독당국의 유권해석 등을 통하여 삼각합병의 절차를 보다 명확하게 정비하는 것이 필요할 것이다.
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1) 역삼각합병을 이용하는 경우, 매수대상회사의 법인격이 소멸하지 않고 존재하므로, 매수대상회사의 일정한 권리와 재산이 남게 되는 바, 가치 있는 계약에 의한 권리, 각종 허가권 등이 그대로 존속한다는 점에서 정삼각합병과 비교할 때 이점이 있다고 할 것이다[임재연, 미국기업법 (박영사, 2009),788면 참고].
2) 조명연, “삼각합병의 과세문제－현행 기업구조조정세제를 중심으로－,” 국제법무연구 , 제12권 제1호(경희대학교, 2008), 47면 참고.
3) 미국에서 역삼각합병 구조가 가능한 것은 존속회사의 주식이 교환의 대상이 될 수 있기 때문이며, 이는 미국의 회사법에서는 일반적으로 합병계약서에 ‘각 합병당사회사의 주식을 … 으로 전환하는 방법’을 기재하도록 되어 있기 때문이다. 반면, 일본의 경우 우리나라와 마찬가지로 역삼각합병은 허용되지 않는다. 다만 삼각주식교환에 의한 방법으로 역삼각합병과 동일한 조직재편성을 할 수 있고 실제 사례도 있다고 한다[김지환, “삼각합병의 활용과 법적 과제,” 한국경영법률학회⋅한국기업법학회 2011년 추계 공동학술대회 개정상법상 기업구조재편제도의 활용과 법적 과제 (한국경영법률학회⋅한국기업법학회, 2011. 10), 73면 참고]. 즉, 역삼각합병과 마찬가지로 매수대상회사의 법인격을 남겨 두기 위하여 일단 삼각주식교환을 행하고, 그 후에 자회사를 소멸회사, 매수대상회사를 존속회사로 하는 흡수합병을 행하는 방법이 생각될 수 있으나, 다만 이 경우 삼각주식교환이 제세비적격(과세특례 요건을 구비하지 못함)이라는 점을 주의하여야 한다고 한다고
4) 미국에서도 주식교환이 허용되지 않는 주에서 특히 역삼각합병이 활용된다고 한다.
5) 송종준, “개정상법상 기업구조의 변화요소와 활용방안,” 상장협연구 , 제64호(한국상장회사협의회,2011), 106면.
6) 최준선, 2011 개정상법 회사편 해설 (한국상장회사협의회, 2011), 220면 이하; 김지환, 앞의 주 3)의논문, 74면 이하 참고.
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9) 김동석, “기업의 합병 및 매수,” 경영법률 (한국경영법률학회, 1991), 41면.
10) 1961년의 개정에서는 ‘현금 및 기타 대가’(cash and other consideration)라고 규정하고 있었지만 1962년에 본문과 같이 수정되었다.
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11) 삼각합병의 효과에 대해서는, 이하 본문에서 직접 인용하고 있는 문헌 외에 정동윤 감수, 상법회사편해설 (법무부, 2012), 418면; 상법개정연구보고서 (한국증권법학회, 2006. 6), 442면; 권종호, “적대적 M&A와 회사법 개정,” 기업법연구 , 제20권 제3호(한국기업법학회, 2006), 75면; 정승영, “기업인수 및 합병 과세제도에 대한 연구,” 성균관대학교 석사학위논문(2009), 37면; 김재형, “－미국법상의삼각합병과 주식교환을 중심으로－,” 무등춘추 , 제8호(광주지방변호사회, 2004), 3면; 정석만, “합병대가의 유연화에 대한 법적 연구,” 연세대학교 대학원 석사학위논문(2007), 47면 등을 참고하였다.
12) http://www.dir.co.jp/library/column/070502.html 참고.
13) 윤종훈⋅법무법인 한결⋅경영회계법인 화인,
“M&A를 알아야 경영할 수 있다”(매일경제신문사, 2000), 179면
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23) 이에 대한 구체적인 검토 및 비판적인 견해에 대해서는 아래에서 보다 자세히 논의하도록 하겠다.
24) 안경봉⋅박훈, “삼각합병제도와 과세,” 법학논총 , 제22권 제2호(숭실대학교 법학연구소, 2010. 2),261면.
25) 다만, 앞서 살펴본 바와 같이 법인세법상 적격합병의 요건을 만족하기 위해서는 자회사도 합병등기일 현재 1년 이상 사업을 계속하고 있어야 한다.
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31) 太田逹也, 앞의 주 27)의 논문 참고.
32) 신흥철, 앞의 주 26)의 강의안, 95면.
33) 3안 중 자회사 설립과정에서 매수모회사가 보유하는 자기주식을 현물출자받는 방안과 관련하여, 모회사의 주식 취득시기에 대하여 합병승인 결의가 있는 때 또는 합병계약이 체결된 때로부터 취득이 가능하다는 견해에 따르면, 3안의 경우 자회사의 설립 과정에서 모회사가 보유중인 자기주식을 현물출자받는 방법은 불가능할 것으로 보인다는 견해가 있다(문호준⋅이승환, 앞의 주 17)의 논문, 159면 참고). 그러나 우선 자회사를 먼저 설립한 이후 현물출자를 함으로써 이러한 문제는 해결 가능할 것으로 보인다.
34) 모회사가 신주를 발행하고 자회사가 이를 취득할 경우 이는 제3자배정 방식에 의한 신주취득이 될 것인데, 상법 제418조 제2항에 의하면 제3자배정 방식의 신주발행은 “신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우”에 한하여 가능한 바, 모회사의 입장에서 삼각합병을 위하여 자회사에게 신주를 발행하는 것이 항상 위 조문에서 말하는 ‘경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우’에 해당할 수 있을 것인지 여부가 문제될 수 있다. 모회사의 기존 주주 입장에서는 삼각합병의 결과 최종적으로 대상회사의 기존 주주가 새로운 주주로 들어오게 되고 그만큼 기존의 지분율이 희석(dilution)되는 결과가 될 것인데, 기존의 적대적 M&A 방어나 경영권 승계에 관한 판례의 태도에 비추어 볼 때, 이러한 목적의 신주발행에 대해서 ‘경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우’가 아니라고 판단될 가능성이 있기 때문이다(신흥철, 앞의 주 26)의 강의안, 96면)
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35) 정영철, 기업인수 4G (박영사, 2010. 8), 398면에서도 삼각합병이 반드시 자회사가 모회사의 주식을 취득하는 것을 전제로 하는 거래는 아닌 것으로 보인다고 기술하고 있는 바, 유사한 입장을 취한 것으로 보인다.
36) 신흥철, 앞의 주 26)의 강의안, 96면 참고.
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